万顺公司诉永新公司等合作开发协议纠纷案［最高人民法院（2003）民一终字第47号民事判决书］
裁判摘要:一、催告对方履行的当事人应当是守约方,处于违约状态的当事人不享有基于催告对方仍不履行而产生的合同解除权。
二、合同解除权的行使须以解除权成就为前提,解除行为应当符合法律规定的程序，否则不能引起合同解除的法律效果。
最高人民法院认为:本案的争议焦点有四个：1.万顺公司与永新公司所签订的合作协议的性质和效力问题;2.万顺公司投入1。0。万元款项的性质问题；冨3.合作协议是否已经解除的问题;4.合作项目利润的分配问题。
关于双方合作协议的性质及效力。从双方签订于1993年5月4日及6月否10日的协议书及补充协议的内容来看，永新公司的合同义务是:争取合作项目和出让土地使用权、办理开发项目所需的前期手续、以己方名义设立项目公司等。万顺公司的义务是:筹措资金支付该地块岀让合同约定的全部地价款及三=通一平、绿化、小区道路建设费及水电增容费,派员参与项目公司的管理并全面负责财务工作等。合作协议约定的双方利润分配比例系针对整个房地产开发项目。义乌永新公司虽系永新公司设立的外商独资企业，但该公司是为运作双方的合作项目设立的。所以，双方的关系应为项目合作关系,双方签订的合作协议应当定性为项目合作协议。因双方合作并非在结果层面表现为设立中外合资或者中外合作经营企业，故双方签订的合作协议不属于法律、行政法规规定的须经批准方可成立或者生效的合资或者合作经营企业合同。该合作协议不存在违反法律、行政法规的禁止性规定的情形，应当认定为有效。
关于万顺公司投入1000万元款项的性质。虽然义乌永新公司在1993年10月31日会计记账凭证上将该款记载为“短期借款”，但此会计账为该企业内部所记,永新公司据此主张该1000万元系借款性质依据不充分。如果万顺公司投入的1000万元是借款而非投资款，那么1993年8月7日从义乌永新公司汇出1000万元时即应定性为归还借款。借岀款项一方提供借款的目的应为获取借款利息，而该1000万元的利息事实上是万顺公司提前汇至义乌永新公司账上，这一行为过程表明万顺公司投入的100。万元并非借款。结合双方合作协议的内容、万顺公司派员参与义乌永新公司的管理，以及永新公司于1994年4月1日发函要求万顺公司履行合作协议约定的资金投入义务的事实看，将该款认定为投资款既符合现有证据所证明的事实，也符合当事人一系列行为所体现出来的真实意思表示。因此，万顺公司投入的1000万元应当定性为投资款。
关于双方合作协议是否已经解除。根据《最高人民法院关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》第1条第2款的规定，中国（内地）企业法人与港澳企业法人之间所订合同产生的争议，除非当事人明确选择适用原《经济合同法》，否则应当适用原《涉外经济合同法》。双方合作协议并未明确选择适用原《经济合同法》，故一审判决以原《经济合同法》作为认定合作协议是否解除的依据属于适用法律错误，应予纠正。永新公司发给万顺公司的“4•1函”的内容有二:（1）请万顺公司在4月15日前将土地出让金7897.5万元及三通一平等各类费用计800余万元汇入义乌永新公司；（2）如果不能按时把资金汇入指定的银行，则作为万顺公司自动解除协议。原《涉外经济合同法》第29条第（2）项及第32条规定，另一方在合同约定的期限内没有履行合同，在被允许推迟履行的合理期限内仍未履行的，当事人一方有权通知另一方解除合同。解除合同的通知,应当釆用书面形式。结合“4•1函”的内容以及上述法律条款的规定看,永新公司只有在万顺公司于被允许推迟履行的合理期限内仍未履行合同义务时才能享有合同解除权。永新公司在发岀“4•1函”时，宽限期并未届至,故其还不享有合同解除权。在万顺公司已逾宽限期仍未履行合作义务的情况下，永新公司又不能举证证明解除合同的电报到达万顺公司，其合同解除权行使的法律事实难以证明。此外，根据双方合作协议约定，永新公司有义务以其名义在义乌设立合作项目的房地产开发公司。在履行该协议时，永新公司虽设立了房地产开发公司，但没有向该公司缴付注册资本金，亦未按投资总额进行投资。根据《外资企业法》第9条以及《外资企业法实施细则》第18条、第19条、第20条的规定，永新公司没有履行上述法律、行政法规规定的义务，其设立的公司不能视为对合作协议的全部履行。从合作协议项下己方义务的履行角度看，应当认定永新公司已经构成违约。由于合同解除制度之意旨在于将解除权赋予守约方，而永新公司发岀“4•1”函时仍处于违约状态，故永新公司不能享有合同解除权。鉴于双方合作协议解除的法律事实尚未成就，一审判决关于合作协议已经解除的认定错误，应予纠正。
关于合作项目利润的分配问题。万顺公司与永新公司之间属于项目合作关系。由于双方合作协议并未对分阶段分利作出约定，合作项目的利润分配应当在整个合作项目全部完成并通过结算后进行。在本案中，一审法院委托鉴定机构作出的审计报告载明，双方合作项目中香港城大厦、A幢后车库、幼儿园房（待建）、居委会增加房及北5幢尚未出售，未计入利润表。双方合作项目尚未全部完成,整个合作项目的最终盈亏结论无法得出。在此情况下，万顺公司主张分配合作利润没有合同依据。在万顺公司坚持双方合作协议未解除且未提出解除合同之诉讼请求的情况下，本院判决双方进行分阶段分利没有法律依据。
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